El cas dels bons FERGO AISA i Caixabank
Amb la crisi financera del 2008 i l’inici del gran canvi jurisprudencial que sorgeix amb caràcter general arran de la STS, Sala Civil, 241/2013, de 9 de maig, que entrava a analitzar les característiques principals de l’abusivitat de clàusules en la contractació bancària centrades en la clàusula terra o de límit de variabilitat a la baixa dels interessos en préstecs amb garantia hipotecaria, certament es va produir una transformació en el paradigma dominant en el sector bancari de consum.
Possiblement per primera vegada, i a causa dels estralls ocasionats per l’esmentada crisi, el públic general va ser conscient de la quantitat de productes amb condicions abusives que havien subscrit. Poc després d’aquests primers pronunciaments, que ràpidament s’estenen a instàncies inferiors (jutjats de primera instància, audiències provincials), es va generar tot un clima de construccions jurídiques que agafaven pronunciaments preexistents i desenvolupaven tota una casuística completa a causa de l’enorme activitat bancària durant els anys previs a la crisi.
El cas que ens ocupa en aquest article és el dels productes complexos que es varen comercialitzat per entitats bancaries de tot tipus, des de caixes d’estalvis fins a grans entitats encara existents. Com hi ha una amalgama de productes variats que poden ser complexos o no complexos, ens remetem a la definició de la CNMV per a distingir les dues categories:
Los productos NO complejos cumplen todas y cada una de las siguientes 4 características:
– Se pueden reembolsar de forma frecuente a precios conocidos por el público. En general, siempre es fácil conocer su valor en cualquier momento y hacerlos efectivos.
– El inversor no puede perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente.
– Existe información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto.
– No son productos derivados.
Partint d’aquesta definició no sorprendrà que es consideri complexe aquell que no compleixin amb alguna de les característiques anteriors. Per exemple, les accions d’empreses que es poden comprar a diferents entitats bancàries que presten serveis d’intermediació (comprem accions d’empreses de l’IBEX 35 a través de l’aplicatiu de Caixabank, per exemple) compleixen amb tots aquests requisits i són productes no complexos.
El problema arriba quan, dins de l’operativa generalista i que apunta als clients minoristes -els quals tenien la protecció més elevada a partir de la directiva MiFID (substituïda eventualment per la MiFID II, actualment en vigor), tot i que obligacions d’informació prèvia i de com acostar-se als usuaris més vulnerables ja existien en l’ordenament espanyol abans. Sense entrar en totes les prerrogatives que emanaven d’aquesta normativa, el que sí volem destacar és que existia una obligació de descriure correctament i amb un nivell de tecnicismes adequat a la persona a qui es venia cada producte.
I, com podem imaginar -i la pràctica ens ha ensenyat-, les entitats van comercialitzar productes complexos com fons d’inversió lliures (o hedge funds), swaps o permutes financeres, obligacions subordinades, etc., de manera que camuflaven la complexitat d’aquests i es presentaven com a segurs a causa de la solvència de l’entitat que els refrendava.
Alguns d’aquests noms ens sonen però, normalment i fins i tot entre professionals, les característiques i implicacions de cada figura són desconegudes pel públic. Fins i tot quan és assenyalat com a objectiu comercial de les entitats bancàries. En aquest escenari de producte complex i client no adequat (no inversor) és on trobem el cas d’avui: els bons FERGO AISA que va comercialitzar BANKPYME (Banco de la Pequeña y Mediana Empresa).
Fergo Aisa fou una constructora i immobiliària fruit d’una fusió de cadascuna d’aquestes empreses que va entrar en liquidació l’estiu del 2013 i que feia temps que mantenia una situació molt precària de recursos per a subsistir. Aprofitant l’excés previ a la crisi del 2008 i la ignorància deliberada de contrastar els productes amb xifres clares, auditades i completes, es van coordinar els interessos d’aquestes empreses amb BANKPYME per a comercialitzar bons, inicialment, de l’empresa AISA. Aquests bons es venien com un producte amb una solvència acreditada i un rendiment d’un 5% anual, a pagar cada any al client, i que aquest podria recuperar la inversió en un temps relativament breu. S’afegia, a més, la garantia de que es podria recomprar la inversió per part del banc, de manera que el benefici pel client quedava pràcticament assegurat.
L’objectiu d’aquestes ofertes eren, com ha succeït durant els pitjors anys d’aquestes pràctiques, petits estalviadors, persones grans, inexpertes o completament alienes al sector bancari. Persones amb un capital mínimament interessant per a l’entitat però que estaven vinculats a productes molt menys agressius i, sobretot, protegits (fons de pensions, fons a terminis fixes garantits o, simplement, en comptes d’estalvi).
El problema d’aquests productes és que no tenen cap d’aquestes virtuts, com a mínim, en la forma com es presentaven. Els bons són un producte estès en l’àmbit mercantil on vinculem la inversió a la bona evolució de l’empresa a la qual associem els diners: si aquesta té beneficis podrà repartir-ho entre aquelles persones que apareguin com a creditores i complir amb les expectatives. El problema, tanmateix, és que si hi ha pèrdues no només hi ha el risc de no cobrar, sinó d’acabar en una situació on es perd tota la inversió.
Aquí és on la comercialització del producte es separava de la realitat del producte: davant de la solvència pregonada d’AISA (i després, FERGO AISA), BANKPYME no expressava la vinculació a una delicada situació financera que va necessitar d’ampliacions de capital, la reestructuració del deute bancari d’AISA, la fusió posterior amb FERGO, etc.; tampoc expressava que darrere de la pròpia entitat bancària i d’AISA hi havia la inversió del mateix grup empresarial: AGRUPACIÓ MUTUA.
Agrupació i Bankpyme, de fet, ja havien elaborat un acord de coordinació i actuació conjunta amb la unió de la xarxa d’oficines durant el 2001, fet que permet veure l’estreta vinculació i el conflicte d’interessos en la comercialització dels bons.
Totes aquestes característiques van acabar cristal·litzant en diferents problemes per cobrar els rendiments dels bons, primer, fins la fallida completa de FERGO AISA la tardor del 2013 que va consolidar la impossibilitat de cobrar res i va suposar la pèrdua de la inversió. El mateix va succeir amb BANKPYME, que va ser comprada per CAIXABANK l’any 2011.
Els jutjats declaren la responsabilitat de CAIXABANK per la comercialització d’aquests productes
Els antecedents expressats i els enormes defectes en la comercialització de productes complexos d’una forma tan negligent i sense entregar ni exposar informació essencial és el que ha anat consolidant la jurisprudència que tendeix a rescabalar als usuaris bancaris afectats.
Com bé han assenyalat diferents sentències que MENDIA ADVOCATS ha anat obtenint al llarg dels anys i que s’han consolidat durant el passat 2022, els usuaris poden rebre indemnitzacions pel valor dels diners invertits a restar els rendiments que es poguessin anar percebent durant els primers anys. Així, clients nostres han pogut recuperar les inversions de més de 20.000€, diferents operacions de compres per valor de 18.000€, alguns més de 30.000€, etc.
El que resulta important a efectes d’aquests procediments, i sense ànims de ser exhaustius, és acreditar la titularitat d’uns productes que van passar a valer 0 euros i a suposar la pèrdua del capital invertit. A partir d’aquí cal veure la condició de consumidor i les característiques de cada client: quin és el seu nivell de coneixement previ, implicacions, dins de quin marc vol realitzar l’operació (si són estalvis no és el mateix que si es tracta d’un moviment inversor professional), etc.
Amb aquest punt de partida ens acostem a situacions com la que es reconeixia a la STS, Sala Civil, de 20 de juliol del 2020 (ROJ: STS 2742/2020), on el tribunal reconeix que el punt principal -completades les bases vistes i les que corresponguin al cas concret- pivota al voltant del pacte de recompra que BANKPYME posava en aquestes operacions i amb el qual:
“Daba a entender que se adquirían estos bonos con un pacto de recompra, lo que suponía una garantía de Bankpime de que los clientes recuperarían la cantidad invertida.”
Tanmateix, recordar que el Tribunal Suprem ha continuat reiterant (entre d’altres, en la seves SSTS de 23 de novembre de 2018 i 11 de gener del 2019) que qui ha d’acreditar la bona informació facilitada adaptada per a cada client és l’entitat bancària.
Qüestió de rellevància cabdal: la prescripció d’aquestes accions i la impossibilitat de reclamar transcorregut aquest termini
Un dels aspectes més rellevants i que acostumen a ignorar-se en molts articles jurídics de despatxos és la qüestió de la prescripció. Al Codi Civil de Catalunya (CCCat) es defineix en els següents termes:
La prescripció extingeix les pretensions relatives a drets disponibles, tant si s’exerceixen en forma d’acció com si s’exerceixen en forma d’excepció. S’entén com a pretensió el dret a reclamar d’altri una acció o una omissió.
Essent tant importants els seus efectes, podent privar als usuaris de banca iniciar una reclamació judicial (i, a més, amb el potencial risc de costes pel procediment si es desestima al demanda), cal tenir clar quan inicia el còmput i quin termini hi ha.
De forma pacífica els tribunals i jutjats catalans consideren aplicable el termini de 10 anys de prescripció (art. 121-20 del CCCat) ja que és un tipus d’acció que a la normativa no hi té cap termini especial establert i aquest n’és el general d’aplicació en aquests casos.
El segon punt de rellevància, com hem dit abans, és el moment d’inici d’aquest termini de 10 anys. Encara que hi hagi algun pronunciament aïllat que ho consideri el moment en el que el Tribunal Suprem va reconèixer la legitimació de Caixabank, aquest no és un criteri ni unànime ni majoritari. De fet, la pròpia doctrina de la Sala Civil del Tribunal Suprem adverteix que el moment és el de la materialització del risc, és a dir:
“…a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. En este supuesto, el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. […] En este caso, dado que la fecha en que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente era el 14 de agosto del 2011, cuando el cliente interpuso la demanda, la acción no había caducado”
Aquest raonament és compartit per altres instàncies (com, per exemple, la SAP de Girona, Secc. 2ª, n 397/12022, de 4 d’octubre; entre d’altres de la mateixa Audiència Provincial que va anar dictant al llarg de l’any), i dependrà del moment de compra dels bons i del termini contractual que es posi per a la recompra o amortització corresponent.
Tal característica és un dels detalls més importants en aquests casos i que fa que el context concret sigui imprescindible per a decidir correctament quina és l’estratègia jurídica a seguir, doncs no és el mateix un producte comprar el 2006 amb un horitzó de cinc anys (p. ex., juliol del 2011), ja que a día d’avui estaria prescrit, que un altre adquirit el 2009 amb el mateix període i que no prescriuria fins el 2024.
Tots aquests detalls fan que sigui altament recomanable rebre un assessorament jurídic previ, veure com es pot interrompre la pescripció amb l’entitat bancària corresponent i, a partir d’aquí, acabar de dissenyar una estratègia jurídica adequada al cas.
Per a tal finalitat, MENDIA ADVOCATS queda a la disposició de totes les persones afectades, sigui per productes similars com els bons descrits, o bé ja sigui per altres productes complexos que encara avui en dia es comercialitzen per diferents entitats bancàries.