Sentencia del TJUE sobre las acciones del Banco Popular

Por Xavier Capilla · 6 de mayo de 2022

Estas posiciones no eran extrañas en nuestro ordenamiento jurídico porque, precisamente, se enmarcan en una tradición jurídica absolutamente vinculada a un presupuesto incuestionable de nuestra cultura jurídica: cada relación contractual se produce en un momento y con unas características concretas que, en caso de conflicto, deben tenerse en cuenta y corresponde analizarlas exactamente.

Y es en este escenario donde aparece la gran problemática: las acciones, dentro de una situación como la que tenía el Banco Popular, eran un mecanismo para intentar reflotar la imagen y solvencia de la entidad a costa de convertir los acreedores en una posición óptima para poder cobrar en caso de fallida de la empresa en los últimos de la cola.

Aquí se encuentra el negocio sostenido durante años por Banco Popular, y sirva un ejemplo con el que muchos ahorradores se pueden identificar:

• Se parte de una vinculación con Banco Popular (sirve para otras entidades bancarias) a través de una cuenta de ahorros al uso, incluso se podía tener algún pequeño depósito a 3 o 5 años garantizado y con poco riesgo. Se trata de ahorradores, clientes de la empresa que sólo tienen sus pocos ahorros en la entidad.
• Llega 2009 y 2012, donde Banco Popular arrastra efectos de la crisis y, para intentar sanear su situación en varios frentes, realiza dos grandes ampliaciones de capital para alimentar la propia sociedad buscando accionistas. La entidad ve la cantidad de ahorradores que tiene, gracias sobre todo a su vinculación durante décadas con autónomos y pequeños empresarios fuertemente vinculados con la entidad (herencia, también, del antiguo Banco Pastor) y mueve ficha para transformar al ahorrador en accionista.
• Este movimiento es fatal para el accionista puesto que pasa de tener productos garantizados (hay mecanismos de seguridad para no perder el dinero invertido, aunque no haya beneficios) a ser accionista del banco. Esto supone, en la práctica, arriesgar todo el dinero invertido y, en caso de liquidación de la sociedad/empresa, estar en la cola de cobros.
• Para sobrepasar esta situación no era extraña la comercialización de las acciones como un producto respaldado por una entidad solvente (que no producto seguro), con poca volatilidad (que no adecuada para el pequeño consumidor) y que podía vender en cualquier momento, algo que no pasaba con los depósitos a un determinado plazo si se quería rescatar el mismo.

La estrategia dio claros frutos puesto que se cubrieron las expectativas, sobrepasándolas en algunos casos, respecto las inversiones recibidas. Miles de usuarios pasaron de tener fondos de inversión garantizados y otras formas de ahorro a tener acciones del Banco Popular, las cuales fueron devaluándose especialmente a partir de 2013 y de forma continuada hasta la desaparición de la entidad.

Durante este lapso temporal se produjo, a su vez, el boom de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados, productos bancarios complejos (no como las acciones) que han sido ampliamente tratados en prensa y por especialistas por sus enormes perjuicios para los pequeños ahorradores que se veían abocados a grandes pérdidas de dinero pese a promesas de rentabilidad por encima de la de otros productos.

Tales estrategias fueron utilizadas como mecanismo de introducción para alimentar el capital social de Banco Popular, optimizando la obtención de recursos en la entidad y comercializándose de forma completamente abusiva a personas que no estaban dentro del público inversor adecuado para tales productos. El conflicto de intereses era claro pues Banco Popular vendía la participación en su capital social como algo más beneficioso para el pequeño ahorrador que simplemente quería tener su colchón de seguridad sin sobresaltos.

Con esto en mente, y siendo un esquema repetido en muchos casos, el TJUE no valora ninguna de estas disyuntivas. No se para a pensar que no se trata de meros accionistas sino de que, en realidad, se trata de pequeños ahorradores que fueron convertidos en accionistas sin una debida información previa, a través de campañas de comercialización claramente sesgadas a favor de la entidad y sin cumplir con la normativa vigente para evitar, precisamente, tales actuaciones.

Y se trata de una cuestión que el TJUE aprovecha puesto que se desplaza el debate desde lo que debiera ser (Banco Popular hizo inversores a gente que sólo debía ser usuario/ahorrador atacando la normativa de consumidores más básica y fundamental) a discutir, meramente, si un accionista puede reclamar cuando una entidad bancaria desaparece con el mecanismo de resolución. Se saltan un paso fundamental para entender por qué hay tantos pequeños accionistas que no encajan con la idea de inversor en el sector bancario.

Para sustentar esta posición, además, se permite realizar una serie de afirmaciones que no van acompañadas de una evidencia clara y coherente con sus propios pronunciamientos de manera que caen en ciertas trampas argumentativas. A saber:

“[35 in fine] El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.”

Esta primera cita ya nos permite ver la gravedad del contexto, donde Banco Popular convirtió durante años a consumidores protegidos en inversores sujetos a una normativa que el ciudadano medio desconoce por completo y que, además, es menos garantista. Pero hay más:

• “[36 in fine] … el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C‑686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C‑41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).”
• “[37 in fine y fruto del anterior extracto reproducido] … a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

Lo que el TJUE está asumiendo, sin prueba alguna, en este apartado es una circunstancia grave: lanzar a los leones a pequeños ahorradores es correcto y jurídicamente aceptable, sin analizar cómo se convirtieron en accionistas, si con ello se puede evitar una eventual y completamente hipotética situación de riesgo para el sistema de resolución de entidades bancarias. Destacamos el aspecto de mera posibilidad, aún sin pruebas, de esta valoración.

Remarca la abstracción y nulo análisis de la situación acontecida con tantos ahorradores con el Banco Popular, asimismo, con las siguientes consideraciones en la sentencia:

• “[39] … la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos…”
• “[40] Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades»…”
• “[41] [la acción de responsabilidad por el folleto errático o falseado] está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.”

La reproducción de estos extractos específicos no es aleatoria ni atenta contra la integridad de la resolución, sino que se hace precisamente para remarcar el iter discursivo que subyace a la posición del TJUE: se pasa de tener un ámbito público de control (la actividad desmedida de las empresas no puede perjudicar a los consumidores con mala praxis e información errática, en tanto que todo el mundo es consumidor/usuario en algún momento) donde se impide que estas conductas se extiendan a la sociedad en general, a valorar como meros inversores a personas que no debieron serlo en primer lugar y, condenadas a perder sus ahorros, cerrar la puerta de la entidad resuelta para que esos ahorradores se hundan con ella.

Y, pese a que se habla de interés general, cabe destacar que no es interés de la población, sino para asegurar que en estos mecanismos de resolución haya postores como el Banco Santander que se quedó el Popular y sus restos por 1 euro. Y decimos esto, precisamente, por la literalidad de lo que expone el propio TJUE:

[46 in fine]… establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.”

Es más relevante la estabilidad del sistema que el hecho de que este mismo sistema se haya estado alimentando de los ahorros, ahora perdidos, de miles de familias que nada tenían que decir en el sector bancario fuera de sus productos de ahorro básicos y seguros.

Realizada esta argumentación por el tribunal en defensa del sistema, y asumida la falsa idea de que es una cuestión meramente mercantil con inversores soslayando toda la normativa de protección de consumidores y usuarios, la conclusión del TJUE aparece clara:

“44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.”

Cabe destacar una pequeña distinción, que tendrá que verse cómo se interpreta, entre este párrafo y lo que finalmente se establece en la parte dispositiva de la sentencia: éste apartado 44 es más abierto que el fallo de la resolución en tanto que afecta a toda acción de responsabilidad o de nulidad, mientras que en la parte declarativa se establece respecto a las personas que participaron en una oferta pública de suscripción.

Junto a esta mención, aparece también una pequeña salvedad a la pérdida total directa de los accionistas en el párrafo 48, ya que recuerda lo siguiente:

“A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.”

Decimos que es una pequeña salvedad porque, pese a indicar una posibilidad de esperanza, vincula ésta a lo que eventualmente se hubiera podido recuperar con una liquidación ajustada al derecho nacional. Y se trata de demasiadas eventualidades para poder considerarlo una solución viable por ahora, máxime si se tiene en cuenta que el propio TJUE remite a las autoridades nacionales competentes su control debido (párrafo 49).

Con esta situación, resulta prudente estar a la forma en la que las distintas instancias judiciales van interpretando este pronunciamiento del TJUE, especialmente teniendo en cuenta que el propio Tribunal Supremo ya paralizó causas a la espera de este pronunciamiento. Pero, con los argumentos ofrecidos por el TJUE, sin duda estamos ante un batacazo para una jurisprudencia que ha venido menguando las garantías establecidas durante años en materia de consumidores, limitando el debate de forma inexplicable a favor de un interés general que no es el de la ciudadanía sino del propio sistema.

Y eso, irónicamente, es ir en sentido contrario a los propios principios rectores de la Unión (art. 2 y 3.1 y .2, especialmente, del Tratado de la Unión Europea) donde la dignidad humana, la ciudadanía y los pueblos van por delante del sistema financiero.